2.7.- Garantías. Concepto y partes.

Has de tener especial cuidado con el vocabulario que utilizaremos a continuación.

El sustantivo garantía forma parte del lenguaje coloquial. Así, sabemos que un electrodoméstico cuenta con un mínimo de dos años de garantía desde la fecha de la entrega. Este concepto de garantía hace referencia a la obligación asumida por una parte del contrato de responder ante la otra por defectos de fabricación durante un período de tiempo. Sin embargo, en nuestro contexto, garantía adquiere otro significado.

En general, la garantía es un instrumento jurídico para forzar al adjudicatario al cumplimiento de sus obligaciones.

En este sentido, una hipoteca es una garantía (de tipo real) pues permite al acreedor (no necesariamente una entidad financiera) solicitar el embargo y posterior venta del objeto hipotecado (un inmueble) si no se cumple la obligación asumida (pagar un préstamo, por ejemplo). Hay otras figuras jurídicas que cumplen la función de garantía, como el afianzamiento, los avales, las señales o las prendas.

Por tanto, las garantías en los procedimientos de licitación son medidas adoptadas para asegurar su buen fin.

Una vez aclarado el significado del término garantía, veamos las partes que intervienen en ellas.

Supongamos que para participar en el proceso de licitación y poder presentar nuestra oferta nos piden una garantía del 4% del importe de licitación y éste fuera de 1.000.000 $, con lo que la garantía serían 40.000 $.

Lo más habitual es que que en las condiciones de la licitación se exija la intervención de una entidad financiera del país de la empresa que presenta la oferta. En este caso, esta entidad (que responde por nosotros) emitirá un documento en el que manifiesta conocer nuestra intención de concurrir a la licitación y que efectuará el pago de la garantía al órgano convocante de ser necesario. La intervención de esta entidad tendrá un coste para nosotros que, en caso de ejecutarse la garantía, habrá que sumar a los 40.000 $ del ejemplo. En este caso son tres las partes intervinientes:

• El órgano convocante.
• La empresa que presenta la oferta.
• La entidad financiera.

Esta modalidad se denomina garantía directa.

Pero también puede ocurrir que se exija la intervención de una entidad financiera del país en el que se va a desarrollar el contrato en cuestión, entidad con la que normalmente no tendremos contacto, por lo que probablemente se negará a intervenir en la garantía salvo que nuestra entidad financiera española se implique en el circuito de la garantía, con lo que serían ahora cuatro las partes intervinientes:

• El órgano convocante.
• La empresa que presenta la oferta.
• Las dos entidades financieras.

Esta modalidad se denomina garantía indirecta o con contragarantía. Los costes son más elevados que en el caso anterior.

Conviene tener en cuenta que también se utilizan los términos de:

• Ordenante. La empresa que presentará la oferta, que ordena (solicita) a su entidad financiera la constitución de una garantía a favor del beneficiario.
• Garante. Las entidades financieras del ejemplo, que comunica al beneficiario la constitución de la garantía y le pagará si se ejecutara.
• Beneficiario. La entidad convocante de la licitación.

Es habitual que las garantías sean ejecutables a primera demanda, lo que significa que, si el beneficiario exige la ejecución de la garantía al garante, éste le pagará sin entrar a valorar si la empresa ordenante cumplió o no sus obligaciones, sin perjuicio de las acciones posteriores que procedan.

Es importante retener el dato de que, en estos casos, el contrato de garantía es autónomo del contrato de licitación, de forma similar a la independencia que presentan las letras de cambio con respecto al contrato para cuyo pago se aceptaron, razón por la cual son ejecutables con inmediatez.